根据WTO《补贴与反补贴措施协定》第1条，补贴的构成要件有两个：一是成员方境内存在由政府或任何公共机构（public body）或受政府委托（entrust）或指示（direct）的私营机构提供的财政资助，二是该财政资助授予一项利益。但这一定义在各国反补贴实践中存在诸多争议，其中之一是对补贴行为主体“政府”和“公共机构”的界定，尤其是国有企业和国有银行是否属“政府”或“公共机构”是确定要件二，即补贴利益是否存在的前提。由于多边规则缺乏可操作的明确规定，两者的认定主要体现在成员方各自的国内立法和判例中。
截止2010年8月，已有美国、加拿大、欧盟、印度、澳大利亚和南非等成员对中国发起了反补贴调查，其中，前四者均未给予中国完全市场经济地位，且前两者已采取了多起反补贴措施。因此，就主要成员相关立法和判例作比较分析和深入研究，将有助于清晰认识经济活动中处于主导地位的我国国有商业银行和国有企业在国际反补贴争端中的地位和待遇。
1．美国的认定
美国是最早（1879年）制订反补贴法的国家，但在《1974年贸易法》之前，很少动用该措施，期间仅有约84起案件征收了反补贴税。1980年后，其反补贴调查显著加强，现行的规则和判例大多由此形成和发展，其中包括“政府”和“公共机构”的认定。
在美国现行反补贴法中，补贴行为的主体是“当局”（authority），而“当局”指的是“一国政府或一国境内的任何公共实体”（a government of a country or any public entity within the territory of the country）。在1980年至1990年间，调查当局形成了判定一实体是否属政府“当局”的两种方法：一是将大多数国有公司视作政府本身；二是采用以下五个指标进行判断：是否为政府所有、政府官员是否担任董事会成员、政府是否控制其活动、是否遵循政府政策或利益和是否由立法设置。
第一种方法由美国商务部基于其司法实践在1998年颁布且沿用至今的反补贴联邦法规（19 CFR Part 351）解释性序言（Preamble）中阐明，第二种方法则主要形成于1987年的荷兰鲜花反补贴案（Certain Fresh Cut Flowers from the Netherlands），而且，从形成过程看，方法二是对方法一的补充。在该起案件中，调查当局需要对一家荷兰政府持股50%的天然气公司是否属“当局”作出认定，由于政府未持绝对多数股权，调查当局便设计了上述五个指标进行判断。这一做法成为日后判例，即一般情况下，政府的多数股权是判断一实体是否为“当局”的首选依据，对于政府非多数股权企业则依据五个指标进行综合分析。
乌拉圭回合后实施第一种方法的早期典型案例有1997年特立尼达和多巴哥、委内瑞拉钢铁盘条（Steel Wire Rod）案，近期的则有2006年以来对中国的一系列反补贴案和2008年对印度热轧碳钢扁材（Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products）的行政复审。
特立尼达和多巴哥案涉及调查期内（1996年）该国国家煤气公司和国有房地产开发公司是否为“当局”问题。调查当局作出肯定认定的依据是：前者为政府100%独资；后者在1994年之前政府股份占98%，之后的股权结构是：政府直接持股43%，一政府全资企业持股8%，其余49%股份为2500个个人和机构股东持有且上市交易。
委内瑞拉案涉及该国国有矿石公司（Ferrominera）向下游涉案企业提供低价铁矿石是否属政府补贴问题。该案中，调查当局未对股权结构作详细调查，仅依据该公司是政府控股CVG集团成员这一事实便认定其行为等同于政府行为。同样，在2008年印度热轧碳钢扁材行政复审中，调查当局也是在未对该国国有矿产开发公司（National Mineral Development Corporation）股权结构作明确分析的前提下便直接认定其为“当局”。
对中国的反补贴调查则是在维持其“非市场经济”待遇的前提下展开的。2006年11月首起调查前，美国政府在5月至8月间对中国的“非市场经济”地位进行了两次评估，并将中国各级政府对银行部门的持续性集体影响和国有企业获得大量银行信贷从而扭曲要素配置作为认定中国“非市场经济”国家的关键因素。这意味着，美国调查当局从一开始就已从整体上将中国国有商业银行和国有企业视作“当局”，并断定银行系统是政府补贴的主要渠道。因此，在首起铜版纸案中，调查当局并未涉及特定机构的认定，而是在对中国政府通过国有商业银行贷款实施造纸业产业政策的调查中，具体论证中国国有商业银行的政府属性，其主要理由是：国家绝对控股、《商业银行法》有关“贷款业务应在国家产业政策指导下满足国民经济和社会发展要求”的规定和银行风险管理体系不健全。直至第二起环状焊接碳钢管案，调查当局才真正开始对特定国企是否为政府“当局”进行个案认定，并以方法一符合当局一贯实践和中方未能提供充分信息为由拒绝进行方法二评估。
方法二的典型案例当属韩国钢铁产品一系列反补贴案中有关该国最大钢铁制造商浦项制铁（POSCO）是否为“当局”的调查。1999年6月，在对韩国不锈钢板钢带卷材（Stainless Steel Sheet and Strip in Coils）的反补贴终裁中，调查当局依据上述五个指标最早认定浦项制铁在调查期（1997年）内是政府控制企业，其行为等同于韩国政府行为：（1）韩国政府是最大股东，其持股数是第二大股东的10倍左右；（2）韩国法律和浦项制铁公司章程限制个人股东的投票权，个人持股不得超过3%；（3）公司董事会主席由政府任命，调查期内总统曾分别任命副总理和经济计划委员会主任担任该职；（4）公司一半外部董事由政府和国有韩国开发银行任命，期间政府任命的外部董事分别由财政部长、工商部副部长、科技部长和韩国央行货币委员会委员担任；（5）公司是政府指定的三家“公营公司”（Public Company）之一。
1999年12月，在对韩国定尺碳素不锈钢板（Cut-to-length Carbon-Quality Steel Plate）反补贴终裁和2001年对上述不锈钢板钢带卷材行政复审中，调查当局继续认定浦项制铁在1998和1999年属政府控制企业。2002年9月，在对韩国冷轧碳钢扁材（Cold-Rolled Carbon Steel Flat Products）反补贴终裁中，调查当局虽承认浦项制铁自1998年开始的私有化已导致所有权、投票权和董事会成员构成方面的重大变化，但基于以下理由依然认定其在调查期（2000年）内未脱离政府控制。首先，政府股权由1997年的33%逐渐减为1999年的15%、2000年10月的4.12%和2001年3月的3.02%，但政府依然是最大股东；其次，2000年9月政府撤消了对公司“公营公司”的指定，终止了个人股东持股不得超过3%的法律规定，但公司章程在调查期内未作修改；第三，董事会主席仍为总统任命的官员担任。
直至2003年在对上述不锈钢板钢带卷材的再次行政复审中调查当局才基于以下变化判定浦项制铁在调查期内（2001年）不再是政府“当局”：一是到2001年底，公司最大的国有股东韩国实业银行（Industrial Bank of Korea）持有其3.12%普通股，是惟一持股超过1%的国有实体；二是公司章程在2001年3月对“公营公司”和个人股东投票权作了修改；三是董事会主席虽仍由原总统任命的官员担任，但是经2001年3月股东大会推选连任的；四是8名外部董事中只有2名来自政府，所有常务董事均非政府官员或雇员。
2．加拿大的认定
根据加拿大《特别进口措施法》（Special Import Measures Act）第2节第（1）段，在其贸易救济调查中，外国“政府”指的是：该国政府，包括（a）该国任何省、州、市或其他地方或地区政府；（b）代表该国或该省、州、市或其他地方或地区政府的，或经其或其法律授权的任何个人、行政机构或社会机构；（c）该国参加的任何主权国家联盟。自该法1984年12月1日生效至2010年8月，调查当局发起的反补贴调查有30起（其中“双反”调查26起），涉及美国、欧共体/欧盟、法国、葡萄牙、意大利、巴西、印度、印尼、泰国、中国和中国台湾等国家/地区，除中国外，调查当局在此类案件中一般不对涉案方“政府”另作界定，也不对相关机构进行调查认定。
但对中国，调查当局自2004年第一起反补贴案开始就依据上述法律将“中国政府”定义为：各级政府，包括联邦、中央、省/州、地区、市、镇、村、地方的；立法、行政或司法的；单个或集体的，选举或任命的；也包括代表该国或该省、州、市或其他地方或地区政府的，或经其或其法律授权的任何个人、行政机构、国有企业或社会机构。而且，明确规定经营受政府直接或间接控制或影响的国有企业所提供的利益等同于政府提供的利益。
具体而言，加拿大调查当局判定中国国有企业受政府控制的依据是股权控制、决策控制和运行控制。以2007至2008年间发起的对华第五和第六起反补贴调查（油气用无缝碳钢或合金钢套管案和碳钢焊接管案）为例。两案中，调查当局对中国的钢铁产业进行了《特别进口措施法》第20节下的调查，以判定中国国内价格是否实质上由政府决定及与市场竞争所决定的价格是否实质上一致。尽管该调查的本意是确定中国涉诉产业是否为“市场经济”，从而为反倾销正常价值的计算方法提供依据。但调查当局认为，政府实质上决定国内价格的途径有“直接”和“间接”两种，而间接决定的一种方式是“通过直接财政补贴或提供低价投入品来补贴生产者以维持涉案产品的低价格”。因此，两案均涉及了中国钢铁产业的国家控制和国有企业问题，并得出了中国钢铁行业国有企业受政府控制、其行为等同于政府行为的结论。理由如下：
股权控制方面，调查当局首先根据两案调查期内正在实施的中国国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》，确认中国的国有企业均由国家或地方政府设立的国有资产监督管理机构管理。在此基础上，调查当局从国务院国有资产监管委员会2006年12月5日公布的《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》和国资委主任李荣融的相关言论中发现，中国中央政府监管的企业其业务范围大体分布在三个领域：关系国家安全和国民经济命脉的关键领域，基础性和支柱产业领域，其他行业领域。第一个领域主要包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、航空运输、航运等行业，国有经济在这一领域保持绝对控制力。第二个领域包括装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技等行业，国有经济对这一领域的重要骨干企业保持较强控制力，行业内有较强影响力和带动力的重要骨干企业由国有资本绝对控股或有条件相对控股。对上述表述，调查当局根据美国政府的解读，认为在第一个领域所有企业的政府股权均超过50%，而在钢铁产业所属的第二领域，政府对骨干企业的股权也超过50%。
决策控制方面，调查当局的依据主要有二：一是《中国共产党章程》第32条有关“国有企业和集体企业中党的基层组织，发挥政治核心作用，围绕企业生产经营开展工作，保证监督党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行”的规定；二是《企业国有资产监督管理暂行条例》第17条有关国有资产监督管理机构对国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司最高决策层官员（董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理、总会计师等）具有任免权、派出权和推荐权的规定。
运营控制方面，调查当局依据的是国家和涉案企业所在省/市“十一·五”规划纲要和国家发改委2005年7月8日公布并实施的《钢铁产业发展政策》。如国家“十一·五”规划纲要第13章第1节规定，“严格控制新增钢铁生产能力，加速淘汰落后工艺、装备和产品，提高钢铁产品档次和质量”；第31章第2节规定，“建立健全国有资本经营预算、企业经营业绩考核和企业重大决策失误追究等制度，落实监管责任，实现国有资产保值增值”。《钢铁产业发展政策》第22条则规定，“国家对各类经济类型的投资主体投资国内钢铁行业和国内企业投资境外钢铁领域的经济活动实行必要的管理，投资钢铁项目需按规定报国家发展和改革委员会审批或核准”。
3．欧盟的认定
欧盟现行反补贴法依据WTO协定将补贴行为的主体“政府”定义为：原产国或出口国境内的政府或任何公共机构（a government or any public body within the territory of the country of origin or export）。同样，其对补贴当事国政府或公共机构的具体认定依据也是在个案调查中阐述的。
2002年10月，在诉诸WTO争端解决机制的韩国影响商用船舶措施案中，欧盟认为，判断一个公共机构的标准应该有三个：（1）在公共法令的基础上建立并运行，决策受政府控制；（2）追求公共政策目标；（3）可获得国家资源并从中得益。在该案中，欧盟运用这三个标准认定韩国进出口银行（KEXIM）属公共机构：首先，截止2002年底，韩国政府、韩国银行（Bank of Korea）和韩国开发银行（Korea Development Bank）分别持有其51.6%、42.8%和5.6%的股份，而后两者本身也由政府全额出资，此外，该银行主要管理人员均由政府任免，其营运和预算也受政府控制，如其年度营运计划就是在政府控制下制订的。其次，《韩国进出口银行法》第1条明确规定，其设立目的是为了促进“国民经济和对外经济合作的健康发展”，在2002年报中，韩国进出口银行承认其是一个“特殊的政府融资机构”和“官方出口信贷机构”，目的是“为韩国出口商和投资者提供综合出口信贷和项目融资”。第三，韩国政府是该银行亏损的最后担保者，在其经营过程中曾投入大量资金，如在1998至1999年间，通过政府控制的韩国银行向其注资1.6万亿韩元，2000年1月以后又增资至少2700亿。无限的亏损担保和大量注资均证明其受政府影响和控制。
次年4月，在对韩国半导体动态随机存取存储器（DRAMS）的反补贴初裁中，欧盟当局同样依据上述标准认定韩国开发银行为公共机构， 8月，在该案终裁中将“公共机构”的三个认定标准调整为：政府股权、公共政策目标和政府其他控制权。欧盟当局认为：
首先，政府股权是判定“公共机构”的重要，乃至最重要依据。虽然政府股权，即使100%股权也并不意味着一实体必为公共机构，但由政府股权推定公共机构亦非可反驳推定（rebuttable presumption）。通常情况下，政府股权越大，一实体被认定为公共机构的可能性越大。
其次，政府股权并非判定“公共机构”的惟一依据。当政府是最大或控股股东时，还应进一步考察以下两个指标：一是对公共政策目标的追求，如是否要求相关实体考虑国家或地区经济利益、促进社会目标等；二是与股权相关的其他控制权，如官员的任命权、投资和经营决策权、经营目标和结果的评估权等。
第三，股权全额私有或政府为非主要股东时，除非存在明确证据，此类机构通常应认定为私营。
4．WTO争端解决机构的认定
在成员方诉诸WTO争端解决机构的反补贴争端中，直接涉及“公共机构”认定问题的案例并不多，较为典型的即是上述欧盟诉韩国影响商用船舶措施案。在该案中，专家组对“公共机构”的解释是：如果一实体受政府（或其他公共机构）控制，即构成“公共机构”（an entity will constitute a “public body” if it is controlled by the government or other public bodies）。也就是说，一个受政府或其他公共机构控制的实体，其任何行为都具有政府属性，因而属《补贴与反补贴措施协定》第1.1(a)(1)条的调整范围。专家组进而认为，一实体是否受政府控制可从以下三方面判断：股权控制、最高管理层人事任免权和经营控制。在该案中，一方面，韩国进出口银行的股权100%为韩国政府和其他公共机构（即韩国银行和韩国开发银行）所拥有；另一方面，《韩国进出口银行法》规定，其经营由行长负责，行长则由总统任免，而副行长和执行董事的任免权归财政和经济部，银行年度经营计划也须经财政和经济部批准。此外，韩国政府在应诉文件中将进出口银行描述为“出口信贷机构”（export credit agency）也是专家组认定其为公共机构的一个原因，因为“agency”一词表明的是委托-代理关系，作为代理机构的进出口银行，其委托方显然是韩国政府。
当然，要判定韩国进出口银行是否属公共机构还须进一步对韩国银行和韩国开发银行作出认定。由于韩国政府在专家组调查问卷中承认韩国银行为公共机构，因此，无须对之进行认定。对于韩国开发银行，专家组认为，由于其受政府控制，因而也是公共机构。理由是：（1）其股权100%为政府所有，（2）政府任命其行长、副行长、董事和审计官，（3）年度经营计划由政府审批。
此外，在该案中，专家组还依据相同的方法认定韩国资产管理公司（Korea Asset Management Corporation）、韩国存款保险公司（Korea Depository Insurance Company）和韩国实业银行（Industrial Bank of Korea）为公共机构。如专家组判定韩国资产管理公司为公共机构的理由是：股权全部为政府所有，管理委员会负责制订经营政策和计划并承担不良资产，其官员由政府任命。
5．小结
与作为企业行为的倾销不同，补贴是一种政府行为，因此，对“政府”的认定是反补贴调查的前提。尽管多边规则对“政府”和“公共机构”并无明确界定，但WTO主要成员在各自的反补贴法律实践中已形成判断政府行政部门之外的机构是否为“公共机构”的基本标准，归纳起来，这些标准有如下特征：
首先，内容与适用略有差异。内容上，美国反补贴当局明确将其认定称为“五因素测试”（five-factor test），欧盟和加拿大虽均大致依据三个标准，但内容也不尽相同；适用范围上，美国和欧盟的标准是微观的，加拿大则从行业角度进行认定；适用对象上，美国和欧盟的标准原则上适用所有涉案国家/地区，加拿大则迄今为止一般不对中国以外的国家/地区作相关认定，对中国的认定也并不适用所有反补贴案件，仅为《特别进口措施法》第20节调查的组成部分。
其次，内核基本一致。尽管存在上述差异，股权、董事会人事任免权和营运控制权是美、加、欧认定标准中的共同指标，其中股权又是首选指标。更重要的是，这一共性已基本为WTO争端解决机构采纳。
第三，可操作性强。一方面，这些标准大多可量化或可从涉案国国内法律法规、产业政策、涉案企业公司章程、年报中找到明确的判断依据；另一方面，又具有相当的灵活性，以赋予调查当局一定的自由裁量权，尤其对非政府控股企业，董事会人事任免权和营运控制权两指标的弹性相当大。
截止2010年8月，美国、加拿大和欧盟分别对中国发起了25起、9起和1起反补贴案，除欧盟对华铜版纸案尚处调查阶段外，美国和加拿大已分别结案16起和9起。在对中国“政府”或“公共实体”的认定问题上，两国的做法有以下特点：
美国采用的是“非市场经济”待遇前提下的单因素股权认定，即对于向涉案企业提供贷款、商品、服务的银行或上游企业，只要有证据表明政府占多数股权，即认定为“当局”。加拿大的认定虽同样与反倾销“非市场经济”待遇有关，但与美国不同的是，它将补贴的基本形式，即政府直接资助和提供低价投入品作为反倾销“非市场经济”产业个案调查（即《特别进口措施法》第20节调查）的基本内容，因而是从行业角度的多因素综合分析。
两国的相似之处在于，在对中国“政府”或“公共实体”的认定中，判断依据大多来自中国的法律法规和各级政府、行业协会、相关国有企业的公开信息，包括党的章程。而且，从美国对韩国浦项制铁（以及欧盟对韩国国有银行）的认定实践看，将中国大型国企、国有商业银行视作“政府”或“当局”，亦非调查国针对中国的特定做法。鉴于此，除非WTO争端解决机构对“公共机构”作出新的解释，除非银行、土地和重要投入品部门的中国国有企业在股权多元化改革方面迈出新的实质性步伐，此类企业被认定为“公共机构”、其行为被视作“政府”行为的局面很难改观。这意味着，中国在国际反补贴争端中的处境可能比反倾销争端更为复杂和艰难。



来源：中国贸易救济信息网